V svojem odzivu na nekatere trditve ddr. Klemena Jakliča v članku Resnica in pravica (Delo, 7. junija) sem v članku Žalostna realnost (Delo, 10. junija – naslov je dalo uredništvo, moj je bil drugačen) ddr. Jakliču poleg kakšnega retoričnega vprašanja, na primer tistega, zakaj molče spregleduje Janševe skrajno nedopustne grožnje, da bo zoper sodbo uporabil tudi »politična sredstva«, naslovil tudi zelo hud očitek, da je z avtoriteto »harvardskega predavatelja prava in etike« zavajal laične bralce, da je sodnica v zadevi Patria »neposredno ignorirala« 156. člen ustave, ki naj bi ji narekoval prekinitev postopka in vložitev zahteve na ustavno sodišče, naj odloči o ustavnosti dveh določb zakona o kazenskem postopku, ki sta bila v tem sojenju uporabljena. Pojasnil sem, da to sploh ni res (da je določba 156. člena ustave bistveno drugačna) in da si je zato ddr. Jaklič »s takimi nestrokovnimi trditvami sam naredil madež na svojem strokovnem ugledu«.
In kako je na ta hudi očitek odgovoril v članku Nevarnost izkrivljanja (Delo, 19. junija)?
S kar dvojnim, za površnega bralca na prvi pogled lahko celo prepričljivim, a povsem nestrokovnim »argumentacijskim manevrom« ali zavajanjem.
Že prvič sem jasno povedal, da za uporabo 156. člena ustave ne zadošča dvom o ustavnosti neke zakonske določbe (niti sodišča samega, kaj šele »resni pomisleki več ustavnih pravnikov«), ampak ta izjemni korak (prekinitev postopka in čakanje na odločitev ustavnega sodišča) sodeče sodišče sme in mora narediti samo takrat, kadar je o neustavnosti sporne zakonske določbe prepričano. Če zgolj dvomi, ustavno sodišče take zahteve ne sprejme – še toliko bolj bi tako ravnalo, če bi se sodeče sodišče obrnilo nanj zgolj z utemeljitvijo, da »ima več ustavnih pravnikov pomisleke« proti tisti zakonski določbi!
Pomembno je, kako ustavo razume sodeče sodišče
Ta člen naše ustave je povzet po prvem odstavku 100. člena nemške ustave. To vem, ker sem pri nastajanju naše ustave sodeloval in tudi besedilo je smiselno enako. Eden vodilnih komentarjev nemške ustave (Maunz-Dürig, GG Kommentar, Band VI, Beck, München, 1991) v komentarju te določbe na strani 100/33 izrecno navaja: »Dvomi ali zgolj pomisleki … ne zadoščajo. Sodišče mora smisel zakona sámo ugotoviti in se dokopati do prepričanja glede njegove skladnosti z ustavo. … Če tega prepričanja [namreč o neskladnosti zakona z ustavo] sodišče ne doseže, mora zakonsko normo uporabiti …« Še podrobneje je ta problematika razčlenjena v vodilnem komentarju nemškega zakona o zveznem ustavnem sodišču avtorjev Umbacha in Clemensa, vendar mi te dni ta knjiga v knjižnici ni bila dostopna, da bi jo lahko citiral.
In kaj o tem zdaj pravi ddr. Jaklič? Da to moje mnenje (ki, kot sem prikazal zgoraj, ni samo moje, ampak je to povsem nesporno tudi v nemški teoriji in praksi) spoštuje, a da se z njim ne more strinjati iz več razlogov. Kot prvega navede, da (nobeno) »sodišče vnaprej nikoli ne more vedeti, kako bi neko ustavno sodišče odločilo« o takem vprašanju – in da zato »govorimo lahko le o resnem in manj resnem dvomu rednega sodnika o ustavnosti neke določbe, nikoli in nikdar o prepričanosti«. Komaj verjameš svojim očem, ko bereš take nesmiselne trditve izpod peresa dvojnega doktorja prava in etike. Ne gre namreč za ugibanje, kako bi o vprašanju odločilo ustavno sodišče (o tem res nihče ne more biti vnaprej prepričan – tudi pri ameriškem ali nemškem ustavnem sodišču ne, kaj šele pri našem), ampak za vprašanje, kako ustavo razume sodeče (v tem primeru kazensko) sodišče. Kakorkoli odloči, mora biti njegova odločitev v skladu ne le z zakonom, ampak tudi z ustavo – in vsaka njegova odločitev mora temeljiti na prepričanju, na gotovosti – zgolj verjetnost ne zadostuje (če gotovosti pri sebi ne doseže, pa mora na primer v dvomu obtoženca oprostiti).
Odločitve, sprejete z ustrezno prepričljivo utemeljitvijo
Jakličevo nasprotno stališče – zavedno ali nezavedno – izhaja iz tihe predpostavke, da samo ustavno sodišče lahko sploh ve (in je prepričano), ali neka zakonska določba je v skladu z ustavo ali ni. Vsi drugi pa lahko samo ugibajo, kako bo ustavno sodišče odločilo, lastnega prepričanja o tem pa ne smejo imeti?? Tako gledanje je v mojih očeh nekaj zelo ponižujočega za razmišljajočega človeka, morda že kar žalitev človeškega dostojanstva. Vsak posameznik ima lahko svoje trdno prepričanje o čemerkoli, tudi o tem, kaj je v skladu z ustavo in kaj ni – vsako sodeče sodišče pa ga po svoji ustavni funkciji sojenja celo mora imeti, si ga torej v težjih vprašanjih morda tudi šele v procesu odločanja ustvariti o vsem, o čemer kot sodna oblast odloča.
Da ddr. Jaklič kot harvardski doktor zatrjuje drugače, je še toliko bolj nerazumljivo, ker je v ameriškem pravnem sistemu presoja ustavnosti »decentralizirana« še neprimerno bolj kot v srednjeevropskih pravnih sistemih (kjer je v načelu »centralizirana« pri ustavnem sodišču) – tam lahko že nižja sodišča sama presodijo, da je kakšen zakon v neskladju z ustavo in ga zato pri sojenju ne uporabijo (seveda tudi tam ne ob dvomu, ampak le ob prepričanju o njegovi neustavnosti!), medtem ko morajo naša sodišča v takem primeru svoj postopek prekiniti in predložiti odločitev o neustavnosti zakona ustavnemu sodišču. Toda, pazite, samo odločitev o neustavnosti zakona (kadar so prepričana, da je zakon neustaven!) – v vseh drugih primerih pa so dolžna (tako je že večkrat odločilo tudi naše ustavno sodišče) izhajati iz domneve, da je zakon v skladu z ustavo, in ga pri odločanju uporabiti! Seveda morajo pri tem morebitne dvome o tem (svoje lastne ali tiste, ki jih navajajo stranke v postopku) pojasniti in odpraviti – z ustrezno prepričljivo utemeljitvijo sprejete odločitve.
Več: Delo
