Z ustavnim sodnikom Janom Zobcem ob dnevu ustavnosti
23. decembra 1991 je tedanja Skupščina Republike Slovenije sprejela novo ustavo kot temeljno besedilo osamosvojene slovenske države. V spomin na zgodovinski dogodek je ustavno sodišče ta dan razglasilo za dan ustavnosti, ki je vedno znova priložnost za razmislek o tem, v kolikšni meri razumemo in uresničujemo črko in duha dokumenta, na katerem je utemeljeno sobivanje državljank in državljanov. Kako o kulturi ustavnosti razmišlja ustavni sodnik JAN ZOBEC?
Dovolite mi za začetek malce osebno vprašanje: Kako ste doživeli sprejem slovenske ustave decembra 1991? Takrat ste bili, če se ne motim, sodnik Višjega sodišča v Kopru.
Samega dneva se ne spominjam, se pa spominjam dogajanja, povezanega s sprejemanjem ustave. S sprejemom ustave smo Slovenci tudi formalno stopili v družbo liberalno-demokratičnih narodov, utemeljenih na ustavni demokraciji.
Sprejema ustave se vsako leto spomnimo z dnevom ustavnosti, 23. decembrom, ki ga je razglasilo ustavno sodišče …
… in ni državni praznik.
Ali ne gre morda tudi zato nekoliko preveč mimo splošne javnosti, ki se ne zaveda njegove vsebinske »teže«?
Se povsem strinjam z vami. To bi moral biti dan, ki je enakovreden dnevu državnosti. Poglejte, Norvežani praznujejo dan državnosti kot dan ustavnosti – 17. maja. Imel sem priložnost ta dan praznovati z norveškim kolegom, direktorjem njihovega vrhovnega sodišča, ki opravlja enako vlogo kot pri nas ustavno sodišče – na Norveškem imajo namreč razpršeno ustavno presojo. Zanje je to velik praznik – za vse Norvežane! Pri nas pa ostaja dan nekako neopažen. Tudi v tem se kaže različnost ustavne kulture obeh narodov. In ko se primerjamo, takoj ugotovimo, da so razlike med njimi in nami velikanske. Oni so zelo uspešni, pa ne samo zaradi nafte, mi pa tonemo v vse globljo krizo. In mislim, da je ta kriza predvsem kriza ustavnosti.
Ali bi bilo stanje pri nas morda drugačno, če bi bila ustava obvezno čtivo na nočni omarici vsakega slovenskega državljana?
Ne verjamem. Kot ni nič drugače, če bi imeli vsi na nočnih omaricah … evangelij. Ni pomembno, kaj je na nočnih omaricah, pomembno je, kaj imamo v sebi. Ustavnosti se je treba zavedati in jo živeti.
Ustava in pred njo Temeljna ustavna listina o samostojnosti in neodvisnosti Slovenije sta pomenila korenit prelom s prejšnjo ureditvijo, ki pa je prav tako slonela na ustavi. V čem se razlikujeta totalitarna in demokratična ustavnost?
Razlika med socialistično in liberalno-demokratično ustavo normativno morda ni tako bistvena, kot je bistvena v vrednotno-konceptualnih izhodiščih. Socialistična ustava je temeljila na marksistično-leninističnih izročilih, na ideologiji in na vodilni vlogi komunistične partije. Temeljila je na političnem monizmu, na enostrankarskem režimu. Slovenska ustava pa je utemeljena na ljudski suverenosti. To je najpomembnejša razlika. Razlika je tudi glede človekovih pravic. Čeprav je tudi socialistična ustava priznavala človekove pravice do življenja, svobode govora, veroizpovedi …, je šlo bolj ali manj za pravno hipokrizijo. V ustavni demokraciji je treba jemati človekove pravice resno. Vloga ustavnega sodišča, rednega sodstva, ki je vezano tudi na ustavo, varuha človekovih pravic ter drugih državnih organov in institucij, vključenost Slovenije v sistem Evropske konvencije o človekovih pravicah – vse to daje človekovim pravicam drugačno razsežnost, omogoča jim učinkovitost.
Pa vendar imajo lahko tudi ustave, kakršna je bila socialistična ustava, pomembno vlogo. Glede tega je zanimivo pogledati zadevo Streletz, Kessler in Krenz proti Nemčiji pred Evropskim sodiščem za človekove pravice (ESČP). Vsi trije so bili visoki vzhodnonemški funkcionarji, ki jim je bilo po padcu berlinskega zidu sojeno zaradi umorov (oziroma zaradi napeljevanja k umorom) na berlinskem zidu. Bili so obsojeni, vendar ne po pravu Zvezne republike Nemčije, po tem pravu jim je bila odmerjena le kazen. Sámo dejanje in odgovornost je bilo presojano po pravu vzhodne Nemčije: po njihovi kazenski zakonodaji, policijskem zakonu, zakonu o varovanju meje, po njihovi ustavi in po prevzetih mednarodnopravnih obveznostih. Po vseh teh dokumentih je bilo življenje deklarirano kot najvišja vrednota. A so obstajali skriti ukazi, da je treba meje za vsako ceno varovati, da je treba tistega, ki beži, uničiti.
Post festum so torej za obsodbo uporabili nekaj, kar je bilo prej le črka na papirju?
Tako je. Dejansko so to pravno podlago uporabili po združitvi Nemčij, ko je vzhodnonemško pravo (ustava in omenjeni zakoni) že prenehalo veljati. Na podlagi teh zakonov, ki so bili tokrat uporabljeni v skladu z načeli pravne države, so bili ti visoki vzhodnonemški funkcionarji obsojeni za napeljevanje k umorom, pri čemer je bila (zaradi uporabe takrat veljavnega vzhodnonemškega prava) spoštovana prepoved retroaktivnosti kazenske zakonodaje. To je lep primer delovanja parazitske ustave. Sodba je prestala preizkus tudi na ESČP.
Ali sem pri prejšnjem vprašanju pretiraval, ko sem dejal, da je ustavnost osamosvojene Slovenije predstavljala korenit prelom s prejšnjim režimom? Niso redki, ki so prepričani, da ni šlo za prelom, temveč kontinuiteto, saj temelje slovenske državnosti in ustavnosti najdevajo vsaj od leta 1943 naprej.
Gre za vrednostni prelom z bivšim režimom. O tem se je ustavno sodišče izreklo v odločbi o Titovi cesti, kjer smo jasno zapisali: prelom s prejšnjim režimom, ki je temeljil na nespoštovanju človekovih pravic, na nedelovanju pravne države … Vse to je navedeno v Temeljni ustavni listini o samostojnosti in neodvisnosti Slovenije. V njeni preambuli je jasno zapisano, zakaj se Slovenci osamosvajamo: Iz ljudske volje po samostojni, demokratični, na človekovih pravicah utemeljeni državi (vsi vemo, s kolikšno večino je bila ta volja izražena na plebiscitu in je s tem dala absolutno legitimnost samostojni in demokratični Sloveniji), in ker SFRJ ne deluje kot pravno urejena država, ker se v njej hudo kršijo človekove pravice, nacionalne pravice in pravice republik in avtonomnih pokrajin.
Razprava o kontinuiteti in prelomu se neposredno dotika odgovora na vprašanje: Kaj tvori slovensko ustavno identiteto? Prav to ste se vprašali na Otočcu, kjer ste nedavno s predavanjem o pomenu ustave in ustavnosti nastopili na srečanju civilnodružbene pobude Prebudimo Slovenijo. Kako bi v nekaj potez strnili odgovor nanj?
Temeljne prvine slovenske ustavne identitete so gotovo suverenost slovenskega naroda, demokracija, spoštovanje človekovih pravic, zlasti človekovega dostojanstva, pravira človekovih pravic, in vladavina prava. Vladavina prava je pravzaprav samo instrumentalna, namenjena delovanju demokracije in spoštovanju človekovih pravic. A tudi pri vladavini prava lahko govorimo o formalnem in vsebinskem vidiku. Vladavina prava ne pomeni samo (slepe) pokorščine pravu, ampak vsebuje tudi zahtevo, da je pravo človeško. V Jugoslaviji pravo marsikje ni bilo človeško in ne bi prestalo testa s t. i. Radbruchovo formulo neznosnosti. Prav gotovo takega testa ne bi prestalo streljanje na prebežnike, ko je bila na primer ubita štiričlanska češka družina, ki je skušala preplavati Muro pri Radgoni. To se je dogajalo še ob koncu osemdesetih let. In še marsikaj drugega. Na primer dejanja tajnih obveščevalnih služb, ki so likvidirale politične emigrante, kar v zadnjem času prihaja na dan. HTV je posnela serijo dokumentarnih oddaj, ki razkrivajo zločinsko delovanje Udbe. To so nečloveška ravnanja, ki, tudi če so bila izvršena na podlagi takratnih predpisov, niso bila v skladu s pravom, ker so bili ti predpisi nepravo.
Sodobnemu pravu legitimnost daje demokratična ustava s svojimi vrednotami, ki naj bi bile utelešenje temeljnih moralno-etičnih vrednot. Konkretno obličnost pa pravu daje pravosodni sistem, o katerem ste se že večkrat kritično izrekali. Kaj so po vašem mnenju največji problemi slovenskega sodstva?
Slovenski (pravo)sodni sistem je obremenjen z dvema dediščinama. Prva je kartezijanska razklanost na abstraktno in konkretno, ko je pravo ločeno od svojega naravnega bistva. Pravo kot abstrakcija je osamosvojeno in ločeno od tistega, iz česar nastaja. Pravo seveda izvira iz življenja, ko pa ga naredimo abstraktnega, ga življenju iztrgamo. To je tudi vir pravnega formalizma, ki se je uveljavil zlasti v času liberalnega kapitalizma. Vse velike pravne kodifikacije 19. stoletja so pravzaprav plod tega procesa. Potem pa se je z večjo regulatorno vlogo države po prvi, zlasti pa po drugi svetovni vojni sodstvo odmaknilo od strogega pozitivizma – vendar ne v antiformalizem, temveč v uporabo tudi drugih tehnik argumentiranja: ne samo subsumpcijske formule, temveč tudi tehtanje, analogijo … Tu je veliko vlogo odigralo nemško zvezno ustavno sodišče. Čeprav v deželi pravnega dogmatizma, trdote in doslednosti je bila tam rojena ideja, ki je potem preplavila Evropo – teorija o učinkovanju temeljnih pravic tudi v horizontalnih razmerjih (nem. Drittwirkung).
Kaj to pomeni?
Horizontalni učinek človekovih pravic pomeni, da se te varujejo in spoštujejo ne samo v odnosu država–posameznik, temveč tudi v odnosih posameznik–posameznik. Pravne norme civilnega prava so dovolj široke in odprte, da lahko preko njih vstopajo človekove pravice tudi v civilna razmerja: recimo dobri običaji, skrbnost dobrega gospodarja, vestnost in poštenje …
In kje je tu slovensko pravosodje in njegova obremenjenost z dediščino, ki ste jo omenili?
Socialistično sodstvo ni bilo v stiku z razvojem prava v državah liberalne demokracije. Tudi mi smo ostali ujetniki mehanske jurisprudence. Socialistično pravo je bilo sprva (v stalinističnem obdobju) antiformalistično, potem (ko se je socialistična oblast dokončno utrdila) pa se je obrnilo k pravnemu formalizmu, k tekstualizmu, »črkobralstvu«. Sodniki so bili (in so marsikdaj še) mehanični aplikatorji prava, subsumpcijski avtomati. Miselnost apologetskega pozitivizma se recimo izraža tudi s tem, ko se nekateri visoki predstavniki pravosodja, ki so v bivšem režimu kršili človekove pravice, branijo z besedami: »Sem legalist«, kar naj bi jih odvezovalo kakršnega koli etičnega premisleka. Upam, da gre samo za lažne kompromise z lastno vestjo.
Formalizem je kdaj odigral tudi pozitivno vlogo. Madžarsko sodstvo bi moralo leta 1944, ko so prišli pod tretji rajh, izvajati nacistične zakone o zaplembi judovskega premoženja, pa jih, sklicujoč se na pozitivizem, ni.
Tak vzorec se torej prenaša iz prejšnje v sedanjo državo, iz ideološke ustavnosti v sedanjo, ki naj bi bila demokratična, in povzroča velike težave. Toda ali ni ena izmed teh težav nepredvidljivost sodnih odločitev, ki pa jo je težko pojasniti, če pravite, da se sodniki slepo držijo zakonov? Potemtakem bi moralo biti njihovo odločanje zelo predvidljivo.
Žal ni tako. Zakonodaje je namreč ogromno, postaja nepregledna, nedosledna in neobvladljiva ter se (prav zaradi nezaupanja v sodstvo) hitro spreminja, večkrat z ad hoc rešitvami. Vendar so razlogi za nepredvidljivo sojenje predvsem na strani sodstva. Vrhovno sodišče, ki ima nalogo zagotavljati enotno sodno prakso, te ustavne dolžnosti ne izpolnjuje, kot bi jo moralo. Pred nedavnim sem imel pred seboj dva sklepa vrhovnega sodišča z različnima pravnima stališčema o enakem pravnem vprašanju – sprejel ju je isti senat, za nameček še istega dne. Sodna praksa se ne more poenotiti o marsikaterih odprtih vprašanjih, recimo o štetju rokov med sodnimi počitnicami, pooblastilih prokurista za vlaganje pravnih sredstev, vročanju odvetnikom v poštni predal … Še tam, kjer se praksa poenoti, do tega ne pride v sodnih postopkih, temveč z načelnimi pravnimi mnenji, ki jih sprejme občna seja vrhovnega sodišča, se pravi na avtoritaren način. Raziskovalci, ki se ukvarjajo z delovanjem postsocialističnega sodstva, vidijo v avtoritarnosti značilen miselni vzorec tranzicijske justice.
Ali je zaradi take miselnost pravosodje razvojna cokla za druga področja, na primer za gospodarstvo? Ali ima tudi zato gospodarska kriza pri nas bistveno večje razsežnosti kot v večini drugih držav Evropske zveze?
To težko rečem. Vsekakor pa slabo delovanje sodstva, nepredvidljivost odločitev in predolgi sodni postopki prispevajo h krizi, saj odvračajo domače in tuje investicije. V državi, kjer dana beseda in pogodba ne veljata kaj dosti, ker bo morebitni spor, če stranka svoje pogodbene obljube ne izpolni, končan bogvedi kdaj, ni dobro poslovati, še manj v njo vlagati. In tam, kjer se ne proizvaja in trguje, kmalu zavlada revščina, saj se ne da živeti samo od tega, kar ustvarijo javni uslužbenci.
Morda vas potiskam na področje dnevne politike, a bom vseeno tvegal. Nedavna politična resolucija Evropske ljudske stranke (EPP) se je prav tako kritično dotaknila »nezadovoljivega« stanja v slovenskem pravosodju in opozorila na dvomljivost t. i. primera Patria. Načelno vprašanje: Ali je takšno resolucijo mogoče razumeti kot nedopustno zunanje poseganje v avtonomijo slovenskega pravosodnega sistema?
Bral in slišal sem, da so bili pri nas taki odzivi. Moje osebno mnenje je, da se je treba na vsako kritiko odzvati z razmislekom, ali je kritika dobronamerna in ali je utemeljena. Verjamem, da so kritike, ki jih izreka katerakoli zveza resnih evropskih strank, dobronamerne, ne glede na to, iz katere strani s palete evropskih demokratičnih strank prihajajo – z leve ali desne. Vsaka kritika izziva razmislek: Kaj pa, če je utemeljena? In če je, kaj lahko naredimo, da bi bili boljši? Ali ni celo neutemeljena kritika izziv in spodbuda, da bi bili še boljši? Kako je do te kritike prišlo? Kaj kritike dejansko moti? Morda pa primera, ki je predmet kritike, javnosti nismo ustrezno predstavili? Ne nazadnje: kritika lahko kritiziranega tudi utrdi v svojem prav, ko o njej razmisli in na podlagi argumentov ugotovi, da je neutemeljena. Kakor koli: vsako kritiko moramo sprejeti, o njej razmisliti in v njej, tudi če se zdi neutemeljena, videti pozitiven izziv.
Resolucija EPP je omenila tudi pojem lustracije. Kakšen je vaš pogled nanjo? Kot je znano, je pravzaprav edino lustracijsko določilo v slovenski zakonodaji povezano s pravosodjem in naj bi preprečilo, da bi bili sodniki, ki so v totalitarnem režimu s sodbami kršili človekove pravice, vnovič izvoljeni.
Pred malo več kot dvema mesecema sem imel v Bukarešti na kongresu ustavnih sodišč iz držav nekdanjega socialističnega kroga, ki so zdaj članice EU, referat z naslovom Pomanjkanje lustracije kot možen razlog za težave slovenskega sodstva. Kolegi ustavni sodniki so se strinjali, da se tudi pri njih v sodstvu ohranja starorežimska miselnost. Še posebej, kjer je sodstvo institucionalno in kadrovsko zaprto in kjer sámo odloča o sebi. Madžari imajo s tako ureditvijo slabe izkušnje, mislim, da je tudi pri nas marsikatera težava posledica inbreedinga. Lustracije tudi v sodstvu seveda ni bilo.
Ali je bilo določilo, ki sem ga omenil, le nekakšen figov list?
Tudi če ga ne bi bilo, sodnik, ki se mu je iztekel mandat, ne bi smel biti izvoljen v trajni mandat, če je v totalitarnem režimu kršil človekove pravice. Da je ta določba lex imperfecta (je namreč brez pravnih posledic) izhaja tudi iz ločenih mnenj ustavnih sodnikov, ki so presojali njeno ustavnost. Drugje je bilo drugače. Radi se recimo zgledujemo po Nemčiji. Pa vendar ni pri nas nihče omenil, da je bilo leta 1994 v njenih vzhodnih deželah, torej v nekdanji NDR, samo 9,2 odstotka sodnikov, ki so bili sodniki tudi leta 1989.
Pri nas pa?
Pri nas so vsi, ki so kandidirali za trajni mandat, ta mandat tudi dobili. Nihče ni bil zavrnjen.
Pogovarjal se je Bogomir Štefanič.
Več lahko preberete v: Slovenski čas
